自能够进行不动产登记「可售物业和自持物业」

昆山不动产登记机构在房地产开发企业自持物业的《不动产权证书》附记栏中加注并为转让（转移登记）设置前置条件被起诉后，有人提出疑问：自持物业可否作为抵押物申请不动产抵押权设立登记？如果把本应由开发商自持的物业办理了抵押登记，一旦主债权逾期，抵押权人通过司法程序处分抵押物以实现抵押权时，会导致自持条款成为一纸空文。这个考虑不无道理。

房地产开发企业物业自持，是指房地产开发企业在一定期限内自行持有开发项目中一定比例的物业（房屋不动产）而不销售的行为。房企自持部分称为自持物业。

早期，地方政府基于发展地方经济、培育市场、提振购房人信心的考虑，通过立项批文要求房企自行持有所开发项目中一定比例的商业用房用于自营或出租，不得作为商品房或二手房销售。房企基于增加固定资产、布局商业规划、长期稳定的租金收益和房价增长的长远预期亦不排斥自持。虽然地方政府和房企对限制销售、自行持有的表述不同、目的不同，但双方在操作层面也能达成一致。

2016年左右，为贯彻落实中央领导“房子用来住的，不是用来炒的”重要指示精神，多地通过控制土地拍卖溢价以遏制房价上涨。现房销售和物业自持成为土拍中除了价格以外的重要竞争因子。在“竞出让价价 竞自持”的双竞模式下，有的地方又将“竞自持”细分出“竞自持面积 竞自持年限”，限制处分的自持物业范围则从商业项目扩大至住宅项目。

物业自持，是落实房地产市场宏观调控政策的创新举措，对遏制房企哄抬地价、引导理性竞拍有着重要的作用。但对房企而言，物业自持的投资回报期过长，与业界追求的“高周转”相悖。压力之下，部分房企试图寻求销售以外的处分方式，以实现资金快速回笼。

最先出现的变相处分方式是“以租代售”。所谓以租代售，是指房地产开发企业在房屋不可售或买受人不可购的情形下，先行收取全部或大部分售房款，将交易标的物以租赁的形式交付给买受人，并承诺在今后具备条件时办理过户手续的交易方式。

此后，以抵（押）代售、资产证券化等路径又先后被提出。《民法典》之后，更有提出设居（住权）代售的设想。这些交易方式违反了物业自持制度的初衷，导致房地产宏观调控目标难以实现。对此，地方政府很有意见。

住房和城乡建设部门是房地产行业主管部门，直接负责房地产交易管理等工作，故地方政府住建部门是打击“以租代售”的主力军。以北京为例，不仅明确“持有年限与土地出让年限一致”，更明确“自持商品住房应全部用于对外租赁,不得销售”；租赁合同不得限定承租主体，单次租期不得超过10年，出租房全装修，租赁合同网签备案等等；凡将自持商品住房“以租代售”或通过其他方式变相销售的，一经认定，纳入“黑名单”，对其开发资质予以降级或者注销。

自然资源和规划部门的配合方式为限制房企参与招拍挂、限制自持不动产处分登记。北京发文取消变相销售涉事企业后续参与土地招拍挂的资格；昆山则在自持物业《不动产权证书》附记栏中加注“新建，办理自用房手续，不得对外销售。如需进行二手房转让，必须先行征得**管委会同意”字样。

依据《民法典》的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。故出让合同一经签署，若无关于合同生效的约定，则合同成立的同时生效。生效的合同对双方产生约束力，双方应各自履行合同义务。任何一方当事人违反合同约定的，对方当事人可要求违约方支付违约金和赔偿金，并可要求继续按合同条款履行。

土地出让合同当事人一方是国家机关，另一方是具有（或即将具有）房地产开发资质的专业机构。鉴于双方当事人的特殊身份和公开的交易方式，缔结土地出让合同一般不会存在重大误解、显失公平、当事人被欺诈、胁迫，或者一方当事人乘人之危的情形，可以推定出让合同充分体现了平等、自愿、公平的原则。而关于自持的约定也不违反法律法规和公序良俗。因此，自持约定是合法的。

故从民事合同角度看，受让人违反自持条款，转让或变相处分不动产的，出让方自然资源和规划部门可以依据《民事诉讼法》的规定追究受让人的违约责任。

自然资源和规划部门在代表国家行使所有者权益、管理国土资源的同时，还负责不动产登记工作。为加强监督管理，实现国家对土地资源的合理有效使用，确保出让合同的自持条款能够切实落到实处，地方自然资源和规划部门从方便、快捷的角度考虑，以不动产登记管理为抓手，对房企自持物业处分登记进行限制。具体措施一是在房企申请首次登记时，在不动产登记簿或不动产权证书加注；二是在房企申请转移登记时，设置前置条件或对相关申请不予登记。前者是后者的依据，后者是前者的延续。

但昆山不动产登记机构在自持物业《不动产权证书》附记栏中加注“新建，办理自用房手续，不得对外销售。如需进行二手房转让，必须先行征得**管委会同意”字的行为被法院认定缺乏法律依据而判决撤销。这意味着昆山不动产登记机构若以管委会同意作为自持物业转移登记的前置条件，也必然违法。这样的判决，应当引起自然资源和规划部门（不动产登记机构）的重视。

法院作如是判决，是因为房企通过招拍挂等方式取得土地使用权，因合法建筑取得地上建筑物所有权，其不动产物权受《民法典》保护。除依法属于全体业主共有的以外，房企均享有占有、使用、收益、处分的权利。关于自持物业不对外销售的约定，不影响房企所享有物权的对世效力。不动产登记机构依据出让合同的约定，自行在登记簿或不动产权证加注，没有法律依据。不动产登记机构对自持物业转移登记不予登记，侵犯当事人合法权益。同理，对自持物业设立抵押权申请不予登记，也没有法律依据。

虽然自然资源和规划部门依据合同条款约定房企物业自持的条款并不违法，但不动产登记机构限制自持物业处分登记确实合法性不够。房企违反合同约定处分自持物业，属于民事法律关系调整的范畴。如果违约行为损害公共利益，出让方有权按照法律规定对原告进行处罚。“从登记上卡死”的想法是不适当的。

如何在现有法律框架下，兼顾房地产宏观调控与依法行政的需求，实现限制处分的合法性与限制处分登记的合法性统一，是个难题。笔者认为，为方便管理，降低行政成本，确保各方利益的衡平，可以探索将自持条款记载入登记登记簿。

笔者所说的记载入登记簿，并不是简单地由不动产登记机构直接将自持条款记载进去，事实已经证明，这个路径不通。应由出让合同双方当事人共同申请，将自持条款作为约定申请登记，不动产登记机构审核后予以登簿。

按照物权法定的理论，物权的种类和内容只能由法律设定。故不能在法定物权情形之外设立新的物权。但是，法律不禁止将当事人约定记载入登记簿。

对于将当事人约定记载入登记簿的规定，散见于《民法典》中。《民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四十三条规定，当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产......抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持。《民法典》第六百四十一条规定：“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”

分析上述条文可知，经过登记的约定，可以保留所有权并对抗善意第三人，可以限制抵押人处分不动产。清华大学程啸教授认为，（限制处分抵押物的）约定记载于不动产登记簿，就既能产生对抗抵押财产受让人的效力，也能对办理抵押财产转移登记的登记机构产生约束力。[1]同理，自持条款本质上就是土地出让合同当事人之间的约定。将自持约定记载于不动产登记簿，能产生物权效力，产生阻断房企转移登记效力，成为不动产登记机构的不予办理后续登记的行为依据。

综上，房地产市场监管是依据国家政策进行的管理行为，不动产登记是依据法律实施的行政行为。我们建设社会主义法治国家，就不能抛开法律乱管理；我们着力构建社会主义市场经济，也不能抛开管理唯法律。房企自持物业能否转让、能否抵押，表面上是登记问题，核心是不动产登记部门是否考虑、如何考虑房地产市场监管措施。通过双方当事人申请，将自持条款等约定记载入登记簿，使合同的相对性升级为登记簿的对世性，合同约定升格为物权限制，可以实现相关政策措施与不动产登记依法行政的有机融合。实务中，企业改制保留资产、高校园区房屋不得对外销售等类型问题亦可以参照此例执行。

[1]